【案情】

2018年9月24日，侯某因涉嫌尋釁滋事罪被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施。同年10月21日，侯某在取保候?qū)徠陂g，又因聚眾賭博被公安機(jī)關(guān)抓獲，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。2019年8月15日，侯某聚眾賭博的同案犯因犯賭博罪被判處刑罰，而侯某未被公安機(jī)關(guān)移送審查起訴。2019年10月12日，侯某因犯上述尋釁滋事罪被法院判處有期徒刑六個(gè)月，并按期執(zhí)行完畢。2022年6月28日，公安機(jī)關(guān)將侯某參與前述聚眾賭博行為移送審查起訴。

【評(píng)析】

在侯某賭博案辦理過程中，對(duì)侯某是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰產(chǎn)生分歧：

第一種意見認(rèn)為，因?qū)め呑淌伦镄塘P已執(zhí)行完畢，不符合數(shù)罪并罰的適用條件，應(yīng)依法單獨(dú)定罪處罰；第二種意見認(rèn)為，仍應(yīng)數(shù)罪并罰。筆者傾向第二種意見。

對(duì)“判決宣告前一人犯數(shù)罪”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

刑法第六十九條規(guī)定，判決宣告前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但是關(guān)于犯數(shù)罪的發(fā)現(xiàn)時(shí)間和證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐中存在分歧。有的以立案偵查時(shí)為準(zhǔn)，有的以采取強(qiáng)制措施時(shí)為準(zhǔn)，有的以移送起訴時(shí)為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為立案偵查時(shí)證據(jù)過于單薄，行為人是否構(gòu)罪存在較大的不確定性，尤其是以事立案的案件，尚未與行為人建立關(guān)聯(lián)；若以采取強(qiáng)制措施、移送起訴時(shí)為準(zhǔn)，則可能受辦案速度、辦案周期等偶然因素的影響。因此發(fā)現(xiàn)的時(shí)間和證明標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)該相對(duì)客觀，首先要有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)發(fā)生，其次能夠證明犯罪事實(shí)系行為人所為，另外并不要求達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的程度。本案中，被告人在前罪審判前，參與聚眾賭博的相關(guān)證據(jù)已經(jīng)收集到位，符合發(fā)現(xiàn)數(shù)罪的時(shí)間和證明要求。

判決宣告前發(fā)現(xiàn)且非因被告人原因?qū)е路职傅膽?yīng)數(shù)罪并罰

從未能并案的原因來看，由于數(shù)罪并罰后最終執(zhí)行的刑期與單獨(dú)定罪處罰相比對(duì)被告人有利，故對(duì)于因偵查人員怠于偵查、完成考核等不可歸責(zé)于被告人的原因?qū)е聭?yīng)當(dāng)并案而未并案處理的，由此產(chǎn)生的不利后果不應(yīng)由被告人承擔(dān)，否則可能會(huì)因?yàn)楣珯?quán)力的肆意損害被告人的合法權(quán)益。但若因被告人未如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)等自身原因所致，則由其承擔(dān)不利的法律后果。本案中，由于司法機(jī)關(guān)的原因未將尋釁滋事案與賭博案并案處理，不應(yīng)由被告人承擔(dān)較數(shù)罪并罰更重的刑罰。

從如實(shí)供述的后果來看，一般情況下，如實(shí)供述時(shí)間越早，認(rèn)罪態(tài)度越好，獲得從輕處罰的幅度也就越大，若被告人在判決宣告后如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)可以數(shù)罪并罰在總刑期以下量刑。根據(jù)舉重以明輕原則，被告人在判決宣告前如實(shí)供述則更應(yīng)如此，否則有違法律公平原則，不利于敦促被告人及早如實(shí)供述犯罪事實(shí)，提升訴訟效率。

前罪刑罰是否執(zhí)行完畢對(duì)實(shí)行數(shù)罪并罰不應(yīng)產(chǎn)生影響

一是因?yàn)閿?shù)罪發(fā)現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和證明要求均符合條件；二是對(duì)于同一案件，不能因?yàn)閷徖頃r(shí)間不同在判決結(jié)果上產(chǎn)生差別。因此即使前罪已執(zhí)行完畢，仍應(yīng)參照刑法第七十條規(guī)定的“先并后減”方法計(jì)算。本案中，被告人因前罪已被判處有期徒刑六個(gè)月，后罪僅能判處拘役刑，數(shù)罪并罰時(shí)拘役刑被有期徒刑吸收，故被告人無需再執(zhí)行拘役刑。